자동로그인
HOME > 커뮤니티 > 공지사항
 
작성일 : 12-10-31 18:09
23회 이의 신청 문제 내용
 글쓴이 : 관리자
조회 : 4,218  
1차 민법,개론에대한 이의신청자료
 
민법
a형 61번 b형 62번 문제
a형 54번 b형 51번 문제
a형 69번 b형 71번 문제

[ 민법 및 민사특별법 a유형 54번 B 유형 51번 1번 지문]
 
본권에 기하여 물권적 청구권을 가지는 자는?(다툼이 있으면 판례에 의함)...가등기담보권자
 
 
[개 요]
 
1. 물권적 청구권에 관한 민법의 규정

(1) 민법은 물권적 청구권에 관한 일반규정을 두고 있지 않고, 다만 점유권(204조~206조), 소유권(213조~214조), 지상권 (290조), 지역권(301조), 전세권(319조), 저당권(370조)에서 개별적으로 물권적 청구권에 관해 정하고 있다.
특히 구민법(198조~200조)은 점유권에 관해서만 물권적 청구권을 규정하였지만, 현행 민법은 소유권에 관해서도 이 를 정하면서, 그 규정을 다른 본권에 준용하는 방식을 취하고 있다(구민법하에서의 통설은 본권에도 물권적 청구권 을 인정하는 것으로 명문으로 정한 것이다{민법안심의록 상, 135면}). 다만 점유권에 기한 물권적 청구권은 일정한 행사기간을 정하고 있는 점에서(204조 3항, 205조 3항, 206조 2항), 본권에 기한 경우와 다르다. 또 위 세가지 물권 적 청구권의 종류도 물권에 따라 그 인정범위를 달리한다. 즉 점유를 요소로 하지 않는 지역권과 저당권에서는 물권 적 ‘반환청구권’은 인정되지 않는다(301조, 370조).
이처럼 물권적 청구권의 성립요건과 그 내용은 물권에 따라 다르고, 민법은 이를 개별적으로 정하고 있다. 다시 말 해, 물권의 효력으로 드는 물권적 청구권은 이들 내용의 집합으로 설명되는 것이므로, 구체적인 사안에서는 그것이 점유권에 기한 것이냐 아니면 본권에 기한 것이냐, 또 본권 중에서도 어느 물권에 기한 것이냐를 토대로 위 민법의 개별규정에 의해 그 내용이 결정된다는 점을 유의하여야 한다.

(2) 민법상 인정되는 물권은 8가지인데, 이 중 ‘유치권’에 관해서는 물권적 청구권을 인정하는 명문의 규정을 두고 있 지 않다. 그런데 유치권은 점유를 본체로 하는 점에서 점유권에 관한 규정에 맡기면 되므로 문제될 것이 없다(320조 참조).
 
 
2. 「가등기담보 등에 관한 법률」의 개요

(1) 동법의 적용
「이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예 약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경 료된 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다」(동법 1조). 한편, 이 법에서 「“담보계약”이라 함 은 민법 제608조의 규정에 의하여 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약(환매, 양도담보 기타 명목 여하를 불문한다)에 포함되거나 병존하는 채권담보의 계약을 말한다」(동법 2조 1항).

(가)적용범위
(a) 가등기담보법은 무엇보다도 민법 제607조 및 제608조의 규정을 출발점으로 삼으면서, 이것과 결부된 채권담보의 효력을 규율함을 목적으로 한다. 그리고 그러한 채권담보로서는 가등기담보 이외에 양도담보도 포함한다(동법 1조, 4조 2항 참조). 이 점은 일본의 「가등기담보계약에 관한 법률」(1978. 6. 20.)이 가등기담보만을 규율하는 것과 현저한 대조를 이룬다.
(b) 동법은 부동산소유권 이외에 등기 또는 등록할 수 있는 권리(단, 질권, 저당권 및 전세권은 제외)의 취득을 목적 으로 하는 담보계약에도 준용된다(동법 18조). 따라서 소유권 이외에도 지상권, 지역권, 임차권 등의 권리와, 그 밖에 입목에 관한 법률에 의한 입목, 등기한 선박, 자동차, 항공기, 건설기계, 공장재단, 광업재단, 특허권, 실용 신안권, 의장권, 의장권의 취득을 목적으로 하는 담보계약에도 그 적용이 있게 된다.
(나) 적용의 제외
다음의 세 경우에는 동법의 적용이 없는 것으로 해석된다.(ㄱ)제607조 및 제608조는 소비대차에 부수해서 대물반환의 예약을 한 경우를 규율하는 것이므로 소비대차 이외의 사유로 인하여 생긴 채권은 제외된다.(예:매매대금채권)(대판 2001.3.23. 200다29356, 29363). (ㄴ)소비대차에 관한 채권이라 하더라도 대물변제예약의 약정이 없는 경우에는 그 적용이 없다. 따라서 유담보의 특약이 없는 「정산형 비전형담보」에 관해서는 동법의 적용이 없게 된다. (ㄷ)당사자 사이에 대물변제의 예약이 있다고 하더라도, 그 채권담보의 목적으로 가등기 또는 소유권이전등기가 되지 않은 경우에 는 그 적용이 없게 된다. 또 목적물에 대해 가등기 또는 소유권이전등기를 할 수 없는 경우, 즉 목적물이「동산」인 때 에도 그 적용이 없다.

 
(2) 세 가지 규율사항
동법은 크게 다음 세 가지 사항을 규정한다. 첫째는 담보권의 내용과 그 실행방법이고, 둘째는 후순위 권리자의 지위 이며, 셋째는 채무자(물상보증인 및 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자를 포함)의 지위이다.

(가) 담보권의 내용과 그 실행방법
동법은 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 한 경우(가등기담보)와 소유권이전등기를 한 경우(양도담보)의 둘을 예정하고, 이에 관해 규정한다.

(A) 가등기담보
가등기담보에서 채권자는 다음의 두 가지 권능을 가진다.

(a) 근저당권자와 유사한 지위 가등기담보권자는 다음과 같이 저당건자와 유사한 지위를 가진다.

(aa) 가등기담보권의 실행에는‘권리취득에 의한 실행’과‘경매에 의한 실행’의 두 가지 방법이 있고, 가등기 담보권자는 둘 중 하나를 임의로 선택할 수 있다. 특히 후자에서, 가등기담보권자는 목적부동산의 경매를 청 구할 수 있고, 이 경우 가등기담보권을 저당권으로 본다(동법 12조 1항).

(bb) 가등기담보권이 경료된 부동산에 대해 경매가 개시된 경우에는 가등기담보권자는 다른 채권자보다 자기 채권 의 우선변제를 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 가등기담보권을 저당권으로 보고, 그 가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 된 것으로 본다(동법 13조). 그리고 가등기담보권은 부동산의 매각에 의하여 소 멸한다(동법 15조). 한편 이 경우 법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권의 존부, 원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(동법 16조 1항)

(cc) 파산재단에 속하는 부동산에 설정한 가등기담보권에 대하여는 파산법 중 저당권에 관한 규정을 적용하고(동 법 17조 1항), 국세기본법, 국세징수법, 지방세법, 회사정리법의 적용에 있어서는 가등기담보권을 저당권으로 본다(동법 17조 3항)

 
(b) 권리취득에 의한 실행 가등기담보권자는 자신의 목적부동산의 소유권을 취득하는 소위‘귀속청산’의 방 식을 통해 담보권을 실행할 수 있다. 비전형담보의 사적 실행에 따른 청산방식으로는, 채권자가 목적물의 가액에 서 채권액을 공제한 나머지를 반환하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 「귀속청산」과, 제3자에게 목적물을 처분 하여 그 환가대금에서 자기 채권의 만족을 취하는 「처분청산」의 두 방식이 있는데, 동법은 이 중 귀속청산의 방 식만을 인정하면서 그 귀속실행절차에 관해 엄격한 제한을 가하고 있다.
 
「가등기담보 등에 관한 법률」이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산의
원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매의 청구 및 우선변제청구권
등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채
권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이
행관계를 인정하지 아니하는 ‘처분정산’형의 담보권실행은 「가등기담보 등에 관한 법률」상 허용되
지 아니한다」(대판2002.4.23. 2001다81856).
 

(aa) 담부권의 실행통지와 청산기간: (i) 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는, 그 채권의 변제기 후에 「청산금의 평가액」(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 민법 제360 조에 규정된 채권액과 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 공제한 금액)을 “채무자 등”(채무자 와 물상보증인 및 담보가등기 후의 제3취득자를 포함)(동법 2조 2호)에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도 달한 날로부터 2개월(이를 “청산기간”이라 함)이 경과하여야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다(동법 3조 1항, 4조 1항 후단). 그리고 담보부동산이 둘 이상인 때에는, 각 부동산의 소 유권이전에 의해 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다(동법 3조 2항).(ii) 채권자는 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다(동법 9조) 즉 설사 실제 평가액이 청산금보다 적더라도 채권자는 그가 통지 한 청산금에 구속된다.

(bb) 청산금의 지급: 채권자는 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 한다(동법 4조 1항 전단). 한편, 채무자 등의 일반채권자가 청산금채권을 압류 또는 가압류한 경우에는, 채권자는 청산기간이 경과한 후 그 청산금을 채무 이행지를 관할하는 지방법원 또는 지원에 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다(동법 8조 1항)

(cc) 소유권의 취득: (i)담보가등기가 된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구 할 수 있다.(동법 4조 2항 후단). 청산금이 없는 때에는 소유권이전의 본등기를 갖춘 때에 소유권을 취득한다. 그 러나 청산금이 있는 때에는 그 청산금을 지급하거나 공탁을 한 때에 본등기를 청구할 수 있다. 이 때 가등기담보 권자의 본등기청구 및 목적물의 인도청구와 청산금지급채무는 동시이행의 관계에 선다(동법 4조 3항). 한편, 청산 금의 지급과 소유권의 취득에 관한 위 규정에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다 만, 청산기간 경과 후에 행햐여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 않는 것이면 유효하다(동법 4조 4항).(ii)토 지 및 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에, 그 토지 또는 건물에 대하여 담보가등기에 기한 본등 기가 행하여진 경우에는, 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다. 이 경우 그 존 속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(동법 10조).
 

(B) 양도담보
양도담보의 경우에 담보권의 내용과 그 실행방법에 관하여는, 동법 제4조 2항에서 「채권자는 담보부동산에 관하 여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다」고 정한다. 따라서 가등기담보권에서의 권리취득에 의한 실행에 관한 동법 제3조 내지 제11조 의 규정은 양도담보에도 그 적용이 있다고 볼 것이다. 그러나 그밖에 양도담보의 구체적인 내용, 이를테면 경매청 구권이나 우선변제권 등에 대해서는 전혀 규율이 없다.
 

(나) 후순위권리자의 지위
(a) 후순위권리자란 담보가등기 후에 등기된 저당권자, 전세권자 및 가등기담보권자를 말한다(동법 2조 5호). 후순 위권리자는 그 순위에 따라 채무자 등이 지급받을 청산금에 대하여 청산금지급시까지 그 권리를 행사할 수 있고, 채권자는 후순위권리자의 요구가 있는 때에는 이를 지급하여야 한다(동법 5조 1항). 그리고, 담보가등기 후에 대항 력 있는 임차권을 취득한 자는 청산금의 범위 내에서 목적물의 반환과 상환으로 보증금의 반환을 청구할 수 있다 (동법 5조 5항).
(b) 후순위권리자의 권리행사를 보장해 주기 위해 동법은 다음과 같이 규정한다. 즉, (ㄱ)채권자는 청산금의 내역 을 후순위권리자에게 통지하여야 한다(동법 6조). (ㄴ)채무자가 청산기간의 경과 전에 청산금에 관한 권리를 양도 기타 처분하거나, 채권자가 청산기간의 경과 전 또는 후순위권리자에게 통지하지 않고 청산금을 지급하더라도 이로 써 후순위권리자에게 대항하지 못한다(동법 7조). (ㄷ)청산금의 금액에 관해 후순위권리자는 다툴 수 없다(동법 6 조 참조). 그 대신 그 평가액에 불만이 있는 경우에는, 후순위권리자는 청산기간 내에 한하여 그 피담보채권의 변 제기 전이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있고(동법 12조 2항), 이 경우 가등기담보권자는 그 경매에 참여해 서 자기 채권의 우선변제를 우선변제를 받아야지 가등기에 기한 본등기를 청구하는 식의 권리취득에 의한 실행방법 을 취할 수는 없다(동법 14조).
 

(다) 채무자 등의 지위
(a) 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(동법 11조 본문). 본조는 양도담보에 적용됨은 물론이다. 그러나 가등기 담보권의 경우에 이를 제외할 이유가 없으므로, 채무자 등은 등산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 변제하 고 가등기의 말소를 청구할 수 있다고 할 것이다.
(b) 위 말소청구권은 다음의 두 경우에는 인정되지 않는다. 즉, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과 하거나, 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때가 그러하다(동법 11조 단서).
 
 
3. 「가등기담보 등에 관한 법률」의 해석상 쟁점
동 법의 해석상 쟁점으로서 다음 두 가지가 문제된다.

(1) 동법의 적용을 받지 않는 비전형담보에 대한 규율
소비대차가 아닌 그 밖의 원인으로 인해 생긴 채권을 담보하거나, 소비대차로 인해 생긴 채권이라도 따로 대물변제의 예약을 하지 않은 통상의 정산형 비전형담보이거나, 가등기 또는 소유권이전등기를 할 수 없는 동산양도담보 등에 대해 서는, 동법은 그 적용이 없게 된다(동법 1조).
여기서 이들 경우에도 비전형담보라는 공통점을 기초로 동법에 준하는 규제를 할 것이냐, 아니면 동법의 적용이 없는 이상 이들에 관해 따로 독자적인 법리를 전개할 것이냐가 해석상 문제된다. 학설 중에는 같은 비전형담보를 이원적으로 따로 규율한다는 것은 합리적이지 않다는 이유로, 이들에 관해서도 동법에 준해 통일적으로 규제하여야 한다는 견해가 있다(곽윤직. 689면, 730면).
 
(2) 양도담보의 법적 구성

(가) 쟁 점
양도담보에 관한 것으로 동법은 다음의 두 가지를 규정한다. (ㄱ)담보부동산에 관하여 소유권이전등기가 되어 있더라 도 채권자가 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 비로소 소유권을 취득한다는 것이고(동법 4조 2항 전단). (ㄴ)채권자 가 청산금을 지급하지 않은 상태에서 담보부동산을 제3자에게 처분한 경우에 제3자가 선의인 경우에는 그가 소유권을 취득한다는 것(동법 11조 단서)이다. 그 밖에는 양도담보의 구체적인 내용에 대해 아무런 규정이 없다. 여기서 위 두 규정을 어떻게 이해하느냐에 따라 양도담보의 구체적인 내용을 달리하게 된다. 학설은 크게 둘로 나뉜다. 하나는 위 두 규정을 가지고 양도담보를 담보물권으로 구성하는 견해이고, 둘은 위 두 규정에도 불구하고 양도담보를 여전히 신탁행 위(신탁적 양도)로 구성하는 견해이다.

(나) 학 설

(a) 담보물권설 양도담보를 설정하여 이전등기까지 하였더라도 동법 제4조 2항에 의해 소유권은 이전되지 않기 때문에, 따라서 양도담보를 종래에 판례, 통설과 같이 이전등기를 한 때에 소유권이 이전되는 것으로 보는 신탁적 양 도설을 가지고 이론구성할 수는 없다고 하면서, 결국 제한물권으로서의 양도담보권이라고 하는 담보물권적 구성을 취 하는 수밖에 없다고 한다(곽윤직, 728~729면; 김용한, 632~634면; 김상용, 889면). 그 밖에, 국세 기본법 제42조 및 지방세법 제36조는 체납자가 타인에게 양도담보로 제공한 목적물에 대해 조세를 징수할 수 있다고 정하는데, 이 규정 도 양도담보를 물권으로 파악하는 전제에 서 있는 것으로 해석한다.

(b) 신탁적 양도설 이 견해는 무엇보다도 「가등기담보 등에 관한 법률」제4조 2항 전단 자체가 담보물권설을 취할 만한 실정법상 근거가 될 수 없다는 점에서 출발한다. 그 주목할 만한 견해로 다음의 두 가지가 있다.
(aa) 하나는, 담보부동산에 관하여 소유권이전등기가 되었어도 양도담보권자가 청산금을 지급한 때에 「소유권을 취 득한다」는 것은, 소유권이전등기를 한 때에는 대외적으로 소유권을 가지므로 따라서 청산금을 지급한 때에 채무자에 대한 관계에서도 소유권을 종국적으로 취득한다는 의미이고, 이것은 종래의 신탁적 양도설이 그대로 취하는 구성이 다. 나아가, 양도담보권자의 일반채권자가 담보물에 대해 강제집행을 하는 경우에는 「가등기담보 등에 관한 법률」 제11조 단서를 유추적용하여 그 일반채권자가 악의인 경우에 한해 담보설정자의 이의를 허용할 것이라고 한다. 그리 고, 양도담보의 본질은 여전히 양도 즉 소유권이전에 있는 것이고 담보는 그 테두리 내에서 기능하는 것에 불과하지 만, 그 소유권이전은 어디까지나 담보목적에 있는 것이므로 본질에 반하지 않는 한 담보물권의 법리를 유추적용하는 것은 당연하다고 한다(이영후, 880~883면).
(bb) 둘은, 담보부동산에 대하여 소유권이전등기가 되었어도 소유권을 취득하지 못한다는 법상태를 어떻게 설명할 것 인가. 만일 그 소유권이전등기가 담보물권을 설정하기 위한 것이라면 등기를 부동산물권변동의 성립요건으로 하는 형 식주의의 취지에 비추어 과연 소유권등기에 의해 제한물권으로서의 담보물권이 설정될 수 있는 것인가, 나아가 당사 자가 원하는 바는 담보의 목적으로 진정으로 소유권을 이전하는 것인데, 당사자의 의사를 무시하고 이에 대해 담보권 을 설정한 것으로 의제하는 것이 사적 자치의 원칙에 비추어 타당한 것인가 하는 의문을 제기하면서, 이러한 의미에 서 양도담보에 관한 신탁적 양도설은 재음미할 가치가 있다는 견해가 있다. 이 견해는 다음의 이유에서 구체적인 법 률문제의 해결에 있어 담보물권설이 그렇게 유용한 것이 되지 못한다고 한다. 첫째는 양도담보설정자의 일반채권자가 양도담보권자 앞으로 소유권등기가 되어 있는 목적부동산을 압류하여 자신의 채권의 만족을 쉬할 수 있는가에 관해, 신속성이라는 집행절차의 이상에 비추어 볼 때 집행채무자 이외의 사람의 명으로 소유권등기가 되어 있는 부동산에 대하여는 강제집행이 불가능하다고 한다(민사집행법 81조 1항 1호 참조). 둘째는 양도담보권자가 청산금지급 없이 목 적물을 제3자에게 처분한 경우에 채무자는 언제든지 목적물을 환수할 수 있는가에 관해, 동법은 선의의 제3자에게는 대항할 수 없는 것으로 규정하는데(동법 11조 단서), 부동산등기부에는 양도담보권자 명의로 소유권등기가 되어 있고 또 부동산거래시에는 등기부의 기재를 믿는 것이 보통이므로 대개 선의로 인정될 것이고, 그 결과 채무자가 목적물을 환수할 수 있는 경우는 그만큼 적어지게 되어 양도담보를 담보권으로 실정화하려는 취지는 크게 몰각될 수밖에 없다 고 한다(양창수,“「가등기담보 등에 관한 법률」의 현황과 문제점”, 민법연구 제1권 281~354면).
 
 
4. 양도담보, 가등기담보에 관한 판례이론

(1) 가등기담보법의 적용범위
(a) 판례는 다음의 경우에는 동법의 적용이 없다고 한다. 즉, (ㄱ)담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채 권액에 미치지 못하는 경우(대판1993.10.26. 93다27611), (ㄴ)토지매매대금 등의 지급의 담보와 그 불이행의 경우의 제재 내지 보상을 위하여(대판1991.9.24. 90다13765), 공사대금채권을 담보할 목적으로(대판1992.4.10. 91다 45356; 대판1996.11.15. 96다31116), 물품대금의 반환채무를 담보하기 위하여(대판 1992.10.27. 92다22879) 각각 가등 기 내지 소유권이전등기를 한 경우에는 동법이 적용되지 않는다고 한다.
(b) 가등기나 소유권이전등기를 할 수 없는 「주식」이나 「동산」에 대해서도 판례는 이것들이 동법의 적용을 받지 않 는다는 전제하에 신탁행위의 법리를 전개한다(즉 대내관계에서는 설정자가 소유권을 갖고 그 목적물을 사용, 수익하지 만, 대외관계에서는 양도담보권자가 소유자로 취급된다).

(2) 기 타
(a) 「가등기담보 등에 관한 법률」제3조와 제4조의 규정에 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대판 1994.1.25. 92다20132).
(b) 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지 하고 2개월의 청산기간이 경과한 후에도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이 전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채권 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경 료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다(대판1994.6.28 94다3087,3094).
(c) 담보의 목적으로 대지를 양도한 경우에, 그 담보설정자로부터 그 지상의 주택을 임차하여 입주하고 있는 임차인에 대하여는 양도담보권자가 그 대지의 소유자임을 내세워 명도를 구할 수는 없다(대판1996.6.28. 96다9218).
 
  
 
[이의사유 및 결론]
 
1. 위 개요 4-(2)-(c)에서 판례를 근거로 양도담보권자의 권리행사 청구권이 물권적 청구권이 아님을 명백히 하고 있습니 다. 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료 되어 있는 양도담보에서조차도 물권적 청구권으로써 권리행사를 함에 있어서 판례에서 명백히 제한을 하고 있음에도 불구하고 담보가등기만을 경료 한 가등기담보권자가 본권에 기하여 물권적 청구권을 행사할 수 있다는 당해 정답 처리된 지문은 그 어디에도 근거 없는 오답 지문으로 처리해야 마땅할 것 입니다.
 
2. 위 개요 1-(1)에서 물권적 청구권은 확대 적용함이 없이 당해 개별규정에 의해 그 내용이 결정되어야 한다고 기술하고 있습니다. 이에 「가등기담보 등에 관한 법률」제12조 1항에서 가등기담보권자는 목적부동산의 경매를 청구할 수 있고, 이 경우 가등기담보권을 저당권으로 본다고 규정되어 있어서 자칫 가등기담보권자가 저당권에 기한 물권적 청구권을 행 사할 수 있음이 당연하다고 해석할 수도 있지만, 동법 13조에서 목적부동산에 대해 경매가 개시된 경우에 저당권자와 유사한 우선변제권을 부여한다는 점, 위 사례 4-(2)-(B) 판례에서처럼 청산기간이 경과한 후에도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채권 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료 된 가등기의 말소를 청구할 수 있다는 점, 위 사례 2-(2)- (가)-(A)-(b) 아래 판례와 같이 사적 실행방법에 의한 처분정산 방식의 부정 등을 근거로 가등기담보권의 실행에 있어 서 엄격한 제한을 가하고 있습니다. 그럼에도 불구하고 동법 제12조 1항 규정만으로 가등기담보권자에게 귀속청산형과 처분청산형의 구분 없이 물권적 청구권이 있다고 확대 적용하게 되면 담보실행과정에서 폭리를 취하는 등 여러 문제가 발생하는데 대한 제재 수단으로 제정된「가등기담보 등에 관한 법률」의 입법취지 자체를 몰각시키는 오류를 범하는 결 론이 된다는 것입니다.
 
3. 그리고 마지막으로 가등기담보이 아닌 양도담보에서 조차도 구체적인 성질에 관해 학계에서는 담보물권설이니, 신탁적 양도설이니 논쟁이 계속되는 주제를 자격증 공부를 하는 수험생에게 그 판단의 책임을 전가시킨다는 것은 수험생 입장 에서는 적지 않은 부담으로 작용하는 부분이니 조금만 더 배려를 해 주셨으면 좋겠습니다.
 
민법 및 민사특별법 B유형 51번 정답없음. 으로 이의신청 하려구요.
 
2012년 제23회 공인중개사 자격시험 민법 및 민사특별법 이의제기
 
1. 이의 제기 대상 문제 (A형 69번 / B형 71번)
69. 甲은 그의 X가옥을 乙에게 매도하면서 계약 체결일에 계약금 1천만원을 받았고, 잔금 9천만원을 그로부터 1개월 후에 지급받기로 하였다. 그리고 甲의 귀책사유로 위 매매계약이 해제되면 甲이 乙에게 1천만원의 위약금을 지급해야 한다는 약정도 함께 하였다. 다음 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)
① 계약금 1천만원을 지급하기로 하는 甲·乙 사이의 약정은 매매계약에 종된 요물계약이다.
② 甲과 乙이 이행행위에 착수하기 전에 乙은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.
③ 乙이 잔금을 준비하여 등기절차를 밟기 위해 甲에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없다.
④ 이행행위 착수 전에 乙이 해약금 해제를 한 경우, 乙은 해제에 따른 손해배상청구권을 행사할 수 없다.
⑤ 乙의 귀책사유로 인해 매매계약이 해제되더라도 乙의 위약금지급의무는 인정되지 않는다.
 
2. 이의 제기 사항
제23회 공인중개사 자격시험 민법 A형 69번(B형 71번) 문제는 ‘정답 없음’ 으로 인정되어야 한다.

3. 이의 제기 근거
   (1) 지문의 출제 논점
위 지문은 매수인 ‘乙(매수인)이 잔금을 준비하여 등기절차를 밟기 위해 甲(매도인)에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것’ 부분을 이행의 착수로 볼 수 있는지에 있다.
 

   (2) 판례상 민법 제565조 ‘이행의 착수’의 의미
민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다. (대판 1994. 5. 13, 93다56954)
 
   (3) 판례에 따른 구체적 판단 예시
     ① 이행의 착수로 인정한 판례
- 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도 어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례 (대판 2002. 11. 26, 2002다46492)
- 매수인이 중도금 및 잔금 중 일부를 적법하게 변제공탁한 경우 매도인의 계약금 배액상환을 원인으로 한 해제의 의사표시는 이미 상대방이 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다. (대판 1991. 10. 11, 91다25369)
     ② 이행의 착수로 인정하지 않은 판례
- 이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지, 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으므로 이행기가 되기 전에 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없다. (대판 1979. 11. 27, 79다1663)
- 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. (대판 2008. 10. 23, 2007다72274,72281)
 

   (4) 문제에 제시된 상황에 관한 판단
① 문제에서 제시한 상황과 완벽히 부합하는 대법원 판례가 존재하지 않는다면 기존의 판례들을 통해 문제의 상황을 판단해야 할 것이다.
② 지문에 나타난 ‘잔금을 준비하여’ 부분은 단순한 이행의 준비일 뿐 이행의 착수로 보기 어려운 표현이다. (상기 79다1663 판결 참고)
③ ‘등기소에 동행할 것을 촉구’ 부분도 매도인이 대금을 청구하는 소송을 제기하는 것과 성질상 다를 바 없는 계약 이행의 청구에 해당하는 행동으로 이행의 착수로 보기는 어렵다. (상기 2007다72274 참고)
④ 판례가 제시하고 있는 기준인 단순한 이행의 준비를 넘어서 계약의 내용에 따른 ‘채무 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것’ 이라는 개념에 따라 볼 때에도 문제 지문의 매수인의 행위에 대금 지급 의무의 이행행위는 포함되어 있지 않다.
⑤ 또한 문제의 제반 상황이 전화나 우편으로 이루어지고 있는지 아니면 이행 장소에서 이루어지고 있는 것인지, 또는 이행기 전의 일인지 이행기 후의 일인지도 표시되어있지 않아 주어진 지문으로는 이론적인 판단마저 불가능하다.
 
4. 결론
이 문제의 정답이 ③번이 되려면 제시된 사실관계와 정확히 부합하는 대법원 판례에서 ‘매수인이 잔금을 준비하여 등기 절차를 밟기 위해 매도인에게 등기소에 동행할 것을 촉구하는 것’을 이행의 착수로 판단한 예가 있어야 한다.
그러나 현재 일반적으로 공개된 정보에 의해서는 그와 같은 판례를 찾을 수 없고, 기존에 알려진 판례의 해석에 의해서는 이 문제의 정답을 구할 수 없고, 오히려 정답이 없는 문제라는 해석은 가능하다.
따라서 정답이 ③번이 되는 근거를 출제 담당 기관에서 명확히 제시하지 못한다면 이 문제는 답이 없는 문제일 수밖에 없는 것이다.



개론
a형 18번 b형 16번 문제
a형 21번 b형 21번 문제

23회 공인중개사 1차시험 부동산학개론 A형 18번문제(B형 16번 문제) 이의신청 근거
 
1. 출제문제 내용
*부동산 조세에 관한 설명으로 틀린 것은?
① 소형주택공급의 확대, 호화주택의 건축억제 등과 같은 주택문제해결의 수단의 기능을 갖는다.
② 부동산 조세는 부동산 자원을 재분배하는 도구로 쓰인다.
③ 양도소득세의 중과는 부동산 보유자로 하여금 거래를 뒤로 미루게 하는 동결효과(lock-in effect)를 갖고 있다.
④ 조세 부과는 수요자와 공급자 모두에게 세금을 부담하게 하나, 상대적으로 가격탄력성이 낮은 쪽이 세금을 더 많이 부담하게 된다.
⑤ 절세는 합법적으로 세금을 줄이는 행위이며, 조세회피와 탈세는 불법적으로 세금을 줄이려는 행위이다.
 
2. 산업인력공단 가 답안 : ⑤번
 
3. 이의제기에 따른 답안 : ②번, ⑤번
 
4. 이의 근거
(1) 부동산조세의 기능
① 부동산자원 배분(효율성 추구) : 서민주택을 위한 조세상 특혜, 과다보유에 따른 보유과세의 중과세 등을 통해 부동산자원의 적정배분을 추구한다.
② 소득재분배(형평성 추구) : 부동산의 상속세ㆍ재산세 등에 대한 세율체계를 누진세나 차등과세를 적용함으로써 소득재분배 기능을한다.
③ 지가안정 : 양도소득세, 개발부담금제도 등 조세를 통하여 지가를 안정시키고 투기를 억제시키는 기능을 갖는다.
④ 주택문제 해결에 기여 : 1세대 주택의 비과세 호화주택의 중과세 등을 통하여 양적 질적 주택문제 해결에 기여한다.
 
(2) 자원배분과 소득재분배의 의미
자원배분[allocation of recources, 資源配分]은 효율성 차원의 내용이며, 소득재분배[income redistribution, 所得再分配]은 형평성(공평성) 차원의 내용으로서 소득재분배 정책은 효율성을 대가로 하여 공평성을 확보하는 ‘형평성-효율성 상충관계’상의 선택을 의미하므로 정책설계와 집행 등에 있어도 목표하는 공평성을 확보할 경우에는 효율성에 대한 부정적 영향을 최소화하는 것이 핵심문제로 언급되고 있다.
 
(3) 출제된 문제의 오류
“② 부동산 조세는 부동산 자원을 재분배하는 도구로 쓰인다.”라고 지문을 구성하고 있는데, “② 부동산 조세는 부동산 자원의 효율적 배분을 위한 도구로 쓰인다.”라고 했거나 “② 부동산 조세는 소득을 재분배하는 도구로 쓰인다.”라고 했어야 옳다. “allocation”과 “redistribution”라는 용어 자체가 동의어가 아니기 때문이다.
 
(4) 결론
23회 공인중개사 자격시험 부동산학개론 A형 18번문제(B형 16번 문제)는 복수 정답(②번, ⑤번) 처리해야할 것이다.

 
   
 

 
에스크로이체로 결제하기